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Diritti umani

Capacità genitoriale e socio-psicopatologie

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Le ragioni e le tutele della bigenitorialità e dell’affidamento condiviso alla luce dei diritti e dei bisogni anche affettivi dei figli minorenni

di Antonio Virgili – pres. comm. Cultura Lidu onlus

Negli ultimi decenni, è aumentato il numero di separazioni e di divorzi e conseguentemente delle cause civili nelle quali i giudici, sempre più spesso, sono chiamati a pronunciarsi in merito all’affidamento dei figli minori dei coniugi.     Fino ai primi anni ’70, era prevalsa la tendenza ad affidare i minori alla figura materna; a partire dal 1975, invece, con la riforma del diritto di famiglia i giudici hanno iniziato a valutare entrambi i genitori così da individuare quello più idoneo, al quale affidare la prole. Il punto di ulteriore di svolta in materia è rappresentato dalla legge n. 54/2006, la quale ha introdotto il principio della cosiddetta bigenitorialità e dell’affidamento condiviso, da preferire sempre a quello esclusivo tranne nei casi in cui ciò sia contrario all’interesse dei minori.  Sono quindi aumentate le situazioni nelle quali occorre, per quanto possibile, valutare la capacità genitoriale.  Si intende per capacità genitoriale quell’insieme di capacità e attitudini che i genitori devono possedere al fine di offrire cure adeguate ai bisogni dei minorenni, riconoscendo i loro bisogni affettivi, offrendo contenimento e regolazione dei loro stati d’animo, ma anche dando dei limiti e delle regole.

Tali attitudini riguardano la personalità, ma non solo essa, di ciascuno dei genitori, c’è poi una competenza che attiene alla capacità connessa alla relazione tra i due genitori: è infatti fondamentale, per un sano sviluppo psichico e sociale dei bambini, che i due genitori siano in grado di cooperare tra loro e di sostenere, nella mente dei figli, una buona immagine dell’altro genitore.   Alla capacità genitoriale corrisponde l’aspetto della responsabilità genitoriale, ovvero un’assunzione di responsabilità, da parte di entrambi i genitori, di custodire, allevare, educare ed istruire (che sono due concetti diversi!), amministrare i beni e rappresentare i figli minorenni.  Qualora vi sia una cattiva condotta del genitore, in termini di abuso o negligenza, si può legittimare la sospensione o la revoca della responsabilità genitoriale. In particolare, ciò accade per aver violato o trascurato i doveri o per abuso dei relativi poteri.  Il giudice che pronuncia la decadenza dalla responsabilità genitoriale può, per gravi motivi, ordinare l’allontanamento del figlio dalla residenza familiare oppure l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore. Il giudice può. Successivamente. reintegrare il genitore nella responsabilità genitoriale quando, cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunciata, è escluso ogni pericolo di pregiudizio per il minorenne.

Il diritto alla conservazione dei legami parentali è pure al centro di riflessioni che hanno da un lato il preminente interesse del minorenne ad una crescita sana ed equilibrata in un ambiente familiare idoneo, dall’altro il dovere di difendere la genitorialità del genitore, qualora presenti disturbi temporanei o patologie.  Il punto di intersezione è la possibilità di coniugare il diritto del minorenne ad un ambiente familiare caratterizzato da un positivo contesto relazionale in cui sia possibile stabilire rapporti capaci di promuoverne la maturazione affettiva e lo sviluppo armonico della sua personalità, con il legittimo interesse del genitore con disturbi, o malato, alla genitorialità.    Concretamente, ciò può manifestarsi con la formale contrapposizione tra i professionisti che hanno in carico il genitore con disturbi, e che in genere propendono per mantenere il contatto con i figli per proteggere e conservare le risorse affettivo-relazionali del paziente e, dal fronte opposto, l’approccio dei servizi sociali, orientato solitamente verso la difesa del minorenne dall’esposizione al disturbo mentale del genitore.

Ci sono alcuni punti consolidati per orientarsi in queste delicate circostanze: il primo è l’entità del disturbo, ovvero se esso sia una patologia psichiatrica grave o solo un disturbo psicologico-relazionale.  Prendendo anche spunto da quanto si prevede in relazione al minorenne con problemi mentali, l’art. 88 c.p. esclude la imputabilità per chi, “in stato di infermità mentale” non è capace di intendere e di volere. La giurisprudenza precisa che deve essere un’infermità, fisica o psichica, sussistente al momento del fatto e rilevante in ordine al fatto commesso, nonché tale da incidere concretamente sulla capacità d’intendere o volere del soggetto. Ogni altra anomalia, non dipendente da infermità, riguarda soltanto la sfera della personalità e del carattere del soggetto ed è, pertanto, inidonea a determinare infermità mentale, come ribadito anche in Cass. Pen. n. 6262/2006.

L’infermità o disturbo potrebbe inoltre essere temporaneo ed occorre che vi sia un chiaro nesso di causalità tra il fatto del reato e la genesi dello stesso nella infermità mentale.  La Corte di Cassazione (sent. 9163/2005) ha però riconosciuto che anche disturbi della personalità possono rientrare nel concetto di infermità, ma solo se per consistenza, intensità e gravità incidono concretamente sulla capacità di intendere e di volere e sempre se sussista un nesso eziologico tra la condotta in oggetto e la causa determinante.  Ne consegue che nessun rilievo deve essere dato, ai fini dell’imputabilità, ad anomalie caratteriali, alterazioni e disarmonie della personalità nonché agli stati emotivi e passionali, tranne casi eccezionali che li collochino in un quadro di infermità. Principio ribadito dalla Cassazione con sentenza 44659/2016.

Per la giurisprudenza quando l’infermità è transitoria, o riguarda soltanto una parte della personalità (ad esempio nelle cd. monomanie, di cui è un esempio la mania di persecuzione) l’orientamento dominante propende per un accertamento caso per caso, considerando il disturbo mentale in relazione al momento del fatto e non solo allo specifico fatto compiuto dal soggetto.

Con analoga ratio, stavolta dal punto di vista genitoriale, la circostanza che uno dei genitori sia affetto da disturbi della personalità non è di per sé elemento sufficiente a giustificare una deroga al regime ordinario dell’affidamento condiviso della prole.  Infatti, i principi che devono orientare le decisioni del giudice sono la preferenza per l’affidamento condiviso dei figli e la necessità di garantire, nel loro primario interesse, il diritto alla bigenitorialità. Rappresentativa, in tal senso, la pronuncia della Cass. civ., 09.01.1998 n. 120, secondo cui insufficienze mentali, anche permanenti, del genitore non denotano automaticamente una inadeguatezza del suo ruolo che, al contrario, occorre dimostrare e accertare nel caso specifico.   Questo aspetto è molto importante, infatti l’incapacità del genitore di prendersi cura dei propri figli deve essere provata in giudizio, a tal fine potrà avere rilievo la consulenza tecnica, di un consulente specializzato, che potrà essere disposta dal giudice nel corso del giudizio, così come le relazioni dei servizi sociali di zona.   Potrà influire sulla decisione del giudice anche quanto emerso dall’ascolto dei figli; ascolto che, in linea generale, è disposto in tutti i casi in cui si debba decidere su questioni che riguardano i minorenni che abbiano compiuto i 12 anni, ma anche di età inferiore, ove capaci di discernimento.   La sussistenza di tale capacità potrà anche essere valutata dal giudice, prima di ascoltare i minori, dopo aver disposto un colloquio con un esperto; di solito essa viene ritenuta sussistente durante l’età scolare.

Da quanto sopra discende che, diversamente da quanto talvolta può accadere in alcune consulenze tecniche, la analisi della capacità genitoriale non deve essere ricavata solo, o principalmente, da un test di personalità (sia pure esso il MMPI, di ampia diffusione), poiché, come prima illustrato, anomalie della personalità (la cui durata presunta è inevitabilmente ipotetica) possono coesistere con una adeguata capacità genitoriale.  Per tale motivo. la letteratura scientifica internazionale propone, oltre al colloquio, un insieme mirato e specifico di test per analizzare e valutare la capacità genitoriale.     La valutazione delle caratteristiche personali e delle abilità genitoriali va, quindi, indagata e declinata, oltre che nella concretezza della singola situazione, anche in relazione al preciso periodo temporale ed in funzione del minorenne, escludendo qualsiasi aprioristica ed automatica correlazione tra la eventuale psicopatologia e l’impossibilità di una sufficiente capacità genitoriale poiché la diagnosi non è quasi mai di per sé condizione sufficiente ad esprimere delle conclusioni totalizzanti circa la capacità genitoriale. Occorre valutare, nello specifico, la gravità del quadro clinico e le ripercussioni peculiari che questo può, o potrà, avere in merito alla capacità del genitore di garantire un sano sviluppo psicofisico, morale e sociale del minore.

Per tali motivi, il Tribunale di Milano (Sez. IX, ordinanza 27.11.2013) ha, ad esempio, dichiarato valido l’accordo raggiunto dai coniugi in sede di separazione con cui concordavano l’affidamento condiviso dei figli, la cui madre era affetta da disturbo bipolare. Nel caso di specie, la patologia non aveva causato un pregiudizio per i figli, da cui, secondo i giudici, “la misura dell’affidamento monogenitoriale dei minori – se giustificata per la sola patologia del genitore – costituirebbe non espressione dell’art. 155 c.c., bensì applicazione mera dello stigma”.

Analoga conclusione per il Tribunale di Velletri (sent. 18.01.2018, n. 74) che, accertata la disponibilità ad intraprendere un percorso terapeutico, ha concluso che il disturbo del genitore non fosse inconciliabile con l’affido condiviso della prole e, in funzione del ripristino dell’autonomia genitoriale del genitore, è stato affermato il diritto di visita “senza limiti”, seppur con l’assistenza di una terza persona nota ai minori.  Dello stesso avviso la pronuncia della Corte di Cassazione (Sez. VI-1, 05.03.2018, n. 5096), secondo cui non vi sarebbero motivi ostativi al regime dell’affidamento condiviso.

Diverso il caso qualora vi siano conclamate e gravi patologie, per le quali tuttavia nulla impedisce alle parti di concordare un affido esclusivo della prole per il tempo strettamente necessario a consentire al genitore psichiatrico di intraprendere un percorso terapeutico che, ove possibile, lo riabiliti al diritto alla bigenitorialità. In tal caso, la decisione dell’organo giudicante dovrà basarsi sulla valutazione del genitore affidatario, evidenziando le eventuali carenze o l’inadeguatezza comportamentale del genitore escluso a costituire un modello educativo per la prole.   Il processo di analisi delle competenze genitoriali deve essere esteso alla verifica della recuperabilità, attraverso una valutazione dinamica dell’andamento del disturbo mentale e della sua specifica incidenza sul compito parentale, sui tempi di sviluppo e di resilienza del minore.  Modulando la misura di tutela del minore alla recuperabilità della relazione con il genitore, ciò nell’interesse del minore a conoscere, comprendere e mantenere un legame con le proprie origini.

Si tratta, come evidente, di situazioni molto delicate e complesse, ma meno rare di quanto si pensi, nelle quali non è facile riuscire a garantire in modo ottimale i diritti fondamentali di tutte le parti, anche perché non è facile valutare e prevedere gli effetti di una qualsiasi scelta adottata sulla maturazione e nella vita dei minorenni.   Resta come riferimento base, almeno in ambito minorile, il principio del “best interest of the child”, riconosciuto dall’art. 3 della Convenzione ONU sui Diritti del Fanciullo, in relazione al quale “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente”.

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